Internationale investeringsbeslechting: van ad hoc arbitrage naar een permanent investeringshof

18 mei 2015 - nr.95
Samenvatting

Samenvatting, conclusies en aanbevelingen

ISDS: historie en discussie
Sinds 1959 hebben staten onderling meer dan 3000 verdragen afgesloten die bepalingen bevatten over de wederzijdse bescherming van investeringen (hierna worden deze verschillende soorten verdragen afgekort tot IBO). Beslechting van geschillen tussen staten en investeerders via internationale arbitrage (hierna: ISDS) biedt investeerders de mogelijkheid rechtstreeks een beroep te doen op deze verdragen. ISDS is een instrument dat investeerders beschermt tegen twee situaties: die waarin de eigen nationale overheid de investeerder niet effectief kan of wil bijstaan via de diplomatieke weg en die waarin het nationale rechtssysteem van het gastland om wat voor reden dan ook onvoldoende bescherming biedt aan buitenlandse investeerders. Daarnaast biedt ISDS een snelle en flexibele procedure. ISDS wordt daarom steeds meer gebruikt naast nationale rechtspraak en diplomatieke bescherming.

ISDS heeft lang een onopvallend bestaan geleid, maar is de laatste decennia volop in ontwikkeling. De bepalingen over ISDS in moderne verdragen, zoals het vrijhandelsverdrag tussen Canada en de EU (CETA), en ook in de model-IBO van de Verenigde Staten, verschillen aanzienlijk van wat daarover stond opgenomen in de IBO’s uit de jaren 60. Ook het aantal aangebrachte zaken is sterk toegenomen (momenteel enkele tientallen per jaar), net als het totaal aan buitenlandse investeringen in de wereld.

Wereldwijd waren er tot en met 2014 cumulatief 608 bekende ISDS-zaken aanhangig of afgesloten. Hiervan zijn er 356 beslecht. De uitspraak van het arbitragetribunaal was in 37% van de gevallen in het voordeel van de staat, in 25% in het voordeel van de investeerder en in 28% werd het geschil geschikt voordat het tribunaal een uitspraak deed. In de geschikte zaken bleef de uitkomst geheim.

De meerderheid van de eisers zijn grote bedrijven uit westerse landen, maar lang niet allemaal. Op basis van een onderzoek van 95 zaken concludeert de OESO dat 22% van de eisers kleine investeerders of individuen zijn, vaak met slechts één of twee buitenlandse activiteiten.

Onderzoek naar de omvang van claims en toegewezen schadevergoedingen wordt bemoeilijkt door het gebrek aan transparantie. In veel gevallen is de omvang van de claim niet bekend en diverse uitspraken blijven geheim, ook als het bestaan van het geschil wel openbaar is gemaakt. Uit onderzoek van schaarse gegevens (zie paragraaf II.4) blijkt dat de gemiddelde eis van investeerders USD 343 miljoen bedroeg en de gemiddeld toegekende schadevergoeding van USD 10,4 miljoen, maar het is niet zeker of dit beeld representatief is voor alle beslechte geschillen.

De totale hoeveelheid buitenlandse investeringen in de wereld bedroeg in 2014 meer dan USD 25.000 miljard. De Verenigde Staten en de EU zijn over en weer grote investeerders. Meer dan de helft van de buitenlandse investeringen in de Verenigde Staten is uit de EU afkomstig en dat geldt ook voor de omgekeerde richting.

IBO’s dienen de belangen van de verdragsluitende staten en van investeerders. Investeerders kunnen zodoende rekenen op bescherming van hun investeringen, ook als het rechtssysteem van het gastland zwak is. Voor staten zijn IBO’s een aspect van een gunstig investeringsklimaat, waarmee investeringen kunnen worden aangetrokken, die economische groei, innovatie en werkgelegenheid bevorderen.

Nederland heeft een aanzienlijk belang bij afdoende bescherming van buitenlandse investeringen. Nederland behoort tot de grootste ontvangers en bronnen van buitenlandse investeringen. Bekend is dat Nederlandse bedrijven relatief veel gebruik maken van ISDS.

Sinds kort (Verdrag van Lissabon, dat per 1 december 2009 in werking trad) heeft de EU de exclusieve competentie gekregen over directe buitenlandse investeringen, maar niet voor andere vormen van buitenlandse investeringen. De EU is daarmee bevoegd om IBO’s te sluiten met derde landen, een bevoegdheid die wordt gedeeld met de lidstaten als de IBO een bredere strekking heeft.

Investeringsbescherming is de laatste tijd een actueel onderwerp van publieke en politieke discussie geworden, vooral naar aanleiding van de onderhandelingen tussen de EU en de Verenigde Staten over het Transatlantic Trade and Investment Partnership (TTIP). Hierin komt onder andere de vraag aan de orde naar het evenwicht tussen de belangen van vrijhandel en investeringen enerzijds en het recht te reguleren van de Verenigde Staten, de EU en de EU-lidstaten anderzijds. Het gaat daarbij onder meer om regelgeving over fundamentele belangen als bescherming van het milieu en het klimaat, de wijze van energieopwekking, volksgezondheid, arbeidsomstandigheden, de regeling van intellectuele eigendom, telecommunicatie, e-commerce en dataprotectie. In die discussie wordt er voor gepleit dat in het TTIP het recht om te reguleren op dergelijke terreinen duidelijk moet worden gedefinieerd en vastgelegd, zodat de interpretatieruimte in geval van geschillenbeslechting via ISDS of de nationale rechter wordt beperkt.

De discussie richt zich verder op de vraag of ISDS voldoet aan eisen van rechtsstatelijkheid, zoals de gewenste consistentie van uitspraken van tribunalen, de onafhankelijkheid en onpartijdigheid van arbiters en de transparantie van internationale arbitrage.

De inhoud van investeringsbeschermingsregels
In hoofdstuk II is het internationale stelsel voor ISDS beschreven. Het materiële recht in IBO’s, de inhoudelijke regels voor investeringsbescherming, is op hoofdlijnen hetzelfde. Het doel is een eerlijke en billijke behandeling te waarborgen, discriminatie te voorkomen en voorwaarden te stellen aan onteigening. In dat soort verdragen komen termen aan de orde als National Treatment, Most Favoured Nation treatment (MFN) en Fair and Equitable Treatment (FET). National Treatment houdt in dat buitenlandse investeerders gelijk worden behandeld als binnenlandse investeerders. Most Favoured Nation treatment verplicht de staat investeerders minstens even goed te behandelen als een investeerder uit het gunstigst behandelde derde land. Daarnaast is Fair and Equitable Treatment van oorsprong een inhoudelijke norm die refereert aan de minimale bescherming die volgens internationaal gewoonterecht moet worden geboden aan buitenlanders, maar tegenwoordig is de gebruikelijke interpretatie dat deze norm de gaststaat verplicht tot een eerlijk proces voor de investeerder.

ISDS bestaat nog maar enkele decennia en is een rechtsgebied dat nog volop in ontwikkeling is. Dat is een van de redenen waarom in de oudere IBO’s vaak sprake is van een weinig gedetailleerde ISDS-regelgeving, waardoor de arbiters een grote interpretatieruimte en beleidsvrijheid wordt gelaten. De ervaringen met ISDS in die oudere IBO’s hebben laten zien dat ISDS op zich een goede manier van internationale geschillenbeslechting kan zijn, maar ook dat het nu zaak is te leren van de onvolkomenheden in de oudere IBO’s en een volgende stap te zetten in de ontwikkeling van ISDS. Een logische stap is om in nieuwe verdragen tot een meer gedetailleerde ISDS-regulering te komen. Daarbij valt in het bijzonder te denken aan het duidelijker formuleren van de bedoelingen van de verdragsluitende partijen in de materieelrechtelijke bepalingen van het verdrag (in plaats van in de meer algemeen geformuleerde preambule). Als alleen al begrippen zoals MFN en FET, die de kern vormen van veel IBO’s, niet duidelijker worden gedefinieerd in IBO’s, dan moeten arbiters blijven gissen naar de bedoelingen van de verdragsluitende partijen. Andere maatregelen, zoals het bevorderen van de onafhankelijkheid en onpartijdigheid van arbiters of de instelling van een beroepsinstantie, zullen dan niet de gewenste eenheid van het recht bieden. Ook is er een risico dat ISDS tot maatschappelijk ongewenste uitkomsten leidt als omschrijvingen in IBO’s niet worden aangescherpt.

Procedures voor investeringsbescherming
Vaak kan de buitenlandse investeerder die partij is bij een geschil, kiezen uit diverse sets van procedureregels voor ISDS. De meest gebruikte regels zijn die van de Washington Conventie (1965). Zij voorzien in een procedure die geheel losstaat van nationale rechtspraak. Arbitrage onder deze regels kan worden gefaciliteerd door het International Centre for Settlement of Investment Disputes (ICSID), dat onderdeel is van de Wereldbankgroep. Daarnaast worden de regels van de United Nations Commission on International Trade Law (UNCITRAL) veel gebruikt. Die voorzien in een procedure die zwaar leunt op nationaal recht en nationale rechtspraak, bijvoorbeeld bij de uitvoering van arbitrage-uitspraken. Meestal faciliteert het Permanent Hof van Arbitrage (PHA) arbitrages onder deze regels. Het PHA biedt overigens ook faciliteiten voor arbitrage onder alle andere procedureregels.

Oprichting van een permanent internationaal investeringshof
In hoofdstuk III is gebleken dat het stelsel van ISDS tekortkomingen vertoont. Er is kritiek op de rechtsstatelijke aspecten van ISDS (onafhankelijkheid en onpartijdigheid van arbiters, transparantie en coherentie van uitspraken) en er zijn zorgen over de mogelijke aantasting van de beleidsvrijheid van staten. De beleidsvrijheid van staten komt hieronder nog aan de orde.

De AIV is van mening dat een permanent internationaal investeringshof, met rechters met een vaste aanstelling, vanuit een rechtsstatelijk perspectief beter geëquipeerd is om te oordelen over geschillen waarin (aanzienlijke) publieke belangen spelen, dan ad hoc arbitragetribunalen. Deze oplossing heeft dan ook de voorkeur van de AIV. In het ideale geval zou een permanent internationaal investeringshof beschikken over vaste rechters, zou het materiële recht voor alle staten hetzelfde zijn, zouden alle geschillen volgens dezelfde procedures worden beslecht en zou een groot aantal staten partij zijn bij het oprichtingsverdrag. Echter, oprichting van een permanent hof, voor zaken in eerste instantie of eventueel slechts als beroepsinstantie, is een zaak van lange adem. De AIV wil zijn taak daarom niet te licht opvatten en draagt hieronder ook bouwstenen aan om het uiteindelijke onderhandelingsresultaat ten aanzien van de ISDS-bepalingen in het TTIP, alsmede andere toekomstige verdragen waarin bepalingen over ISDS worden opgenomen, zo optimaal mogelijk te laten zijn. De AIV beschouwt modernisering van het stelsel van ISDS als een second best optie.

De oprichting van een permanent internationaal investeringshof met rechters met een vaste aanstelling zal een aantal punten van rechtsstatelijke kritiek op ISDS kunnen ondervangen. De benoeming van rechters met een permanente en voltijdse aanstelling biedt meer waarborgen dat de geschillenbeslechting plaatsvindt op een onafhankelijke en onpartijdige manier dan de ad hoc benoemingen van (commerciële) arbiters. Arbiters plegen in de huidige praktijk nog al eens te wisselen tussen de rollen van arbiter, advocaat van staten en advocaat van investeerders en kunnen andere functies vervullen, die mogelijk een belangenconflict opleveren. In tegenstelling tot arbitrage zouden niet de partijen bij het geschil de scheidsrechters aanwijzen, maar zou het hof beslissen welke rechters een zaak zullen behandelen.

De oprichting van een permanent internationaal investeringshof kan ook de consistentie van uitspraken bevorderen. Vaste rechters zullen zich eerder gebonden weten aan precedenten en zullen, als er aanleiding is van een bestaande uitleg af te wijken, dat alleen doen als een wijziging in de interpretatielijn voldoende kan worden gemotiveerd. Coherentie en consistentie in de manier waarop een geschil wordt beslecht is uiteindelijk in het belang van alle partijen in het geschil.

In de praktijk is gebleken dat ISDS een flexibele en snelle manier is om geschillen te beslechten. Er dient voor te worden gewaakt dat dat voordeel met de instelling van een internationaal investeringshof niet verloren gaat.

Aanbeveling 1
De AIV adviseert de regering te onderzoeken of in het kader van het TTIP de oprichting van een internationaal investeringshof mogelijk is. Bij voorkeur zou de oprichting zo moeten worden geregeld, dat andere staten zich daarbij kunnen aansluiten. Als second best optie moet modernisering van het stelsel van ISDS worden nagestreefd.

Het recht om te reguleren en regulatory chill
Staten hebben het recht te reguleren; dat vloeit voort uit de soevereiniteit van staten, zo lang zij daarbij niet in strijd handelen met hun internationale verplichtingen. ISDS mag en kan het recht om te reguleren niet aantasten. Wel kan het voorkomen dat investeerders recht hebben op een schadevergoeding als staten gebruik maken van hun recht om te reguleren. Het internationaal recht ten aanzien van het recht op schadevergoeding bij (directe) onteigening is helder. Een staat mag buitenlandse eigendommen onteigenen mits dat geschiedt in het algemeen belang, op niet-discriminatoire wijze, volgens de wettelijke procedure en de investeerder schadeloos wordt gesteld. Van indirecte onteigening kan sprake zijn als een staat maatregelen neemt waardoor de economische waarde van een goed waarin een investeerder heeft geïnvesteerd, sterk wordt aangetast bijvoorbeeld omdat de eigenaar door die maatregelen wordt belemmerd in zijn mogelijkheden zijn eigendom te beheren of te gebruiken. Om vast te stellen of sprake is van indirecte onteigening – en of dus recht bestaat op schadevergoeding – moet een tribunaal van geval tot geval onderzoek doen in het licht van de feiten, de precieze formulering van de IBO en ander relevant recht. Een staat kan zich daarbij soms beroepen op een noodsituatie die maatregelen onontkoombaar kunnen maken. Regulatory chill betreft de mogelijke terughoudendheid van staten om te reguleren of intrekking van regulering uit vrees voor aanzienlijke claims van buitenlandse investeerders.

De AIV meent dat IBO’s een evenwicht moeten bevatten tussen de bescherming van het particuliere belang van de investeerder en het publieke belang van de overheid om te kunnen reguleren. Beide zijn legitieme belangen. De beleidsvrijheid van staten kan op diverse manieren worden beschermd: door het recht om te reguleren te noemen in de bepalingen van de IBO, indirecte onteigening goed te definiëren en uitzonderingen op bescherming van investeringen onder de IBO te definiëren. De AIV bepleit opname van deze elementen in de bepalingen van IBO’s. In de definitie van indirecte onteigening moet worden verwezen naar het recht om te reguleren. Een belangrijk aspect is dat uit de bepalingen van het verdrag duidelijk blijkt dat bij de beantwoording van de vraag of recht op een schadevergoeding bestaat niet alleen het effect van de maatregel op de waarde van de investering in beschouwing (sole effect) moet worden genomen, maar ook het doel en de proportionaliteit van de maatregel ten opzichte van het beoogde doel. Dezelfde maatregelen kunnen het risico op regulatory chill verminderen. Deze elementen zijn terug te vinden in de tekst van Annex X.11 van het CETA, die bindende bepalingen bevat. Dit beperkt de mogelijkheden voor investeerders om met succes schadevergoeding te eisen naar aanleiding van een non-discriminatoire overheidsmaatregel gericht op openbare welzijnsdoelen. De AIV verwacht dat met deze elementen het risico op beperking van het recht om te reguleren en de risico’s van regulatory chill daarmee aanzienlijk kunnen worden verminderd.

Op nationaal niveau wordt het recht om te reguleren veelal ingeperkt door checks and balances die voortvloeien uit de democratische rechtsstaat. Op internationaal niveau kan het recht om te reguleren worden ingeperkt door de verplichtingen die staten (vrijwillig) zijn aangegaan, bijvoorbeeld in het kader van de World Trade Organization (WTO), IBO’s of andere verdragen.

De oprichting van een permanent hof zal de beleidsvrijheid van staten niet beter beschermen en zal het risico op regulatory chill niet verminderen. Deze kwesties moeten worden opgelost door betere formuleringen van de materiële bepalingen in IBO’s.

Aanbeveling 2
De AIV adviseert in de bepalingen van IBO’s de volgende elementen op te nemen: expliciete vermelding van het recht om te reguleren, een nauwkeurige definitie van indirecte onteigening en omschrijvingen van uitzonderingen op bescherming van investeringen onder de IBO.

Onafhankelijkheid en onpartijdigheid van arbiters
De AIV heeft hierboven een voorkeur uitgesproken voor het instellen van een permanent internationaal investeringshof. Het ligt in de lijn van de verwachtingen dat een dergelijke voorziening een project van langere adem zal zijn. Daarom is er uitdrukkelijk voor gekozen om in dit advies ook aandacht te besteden aan de manier waarop de bestaande vormen van internationale geschillenbeslechting via arbiters zou kunnen worden verbeterd. Daarbij wordt ook aandacht besteed aan verbeteringen in de procedure en aan het instellen van een beroepsinstantie. Die beroepsinstantie zou wellicht de voorloper kunnen zijn van een permanent internationaal investeringshof, en zou daarmee dan zelf als beroepsinstantie overbodig worden.

Arbiters moeten elke schijn van afhankelijkheid of partijdigheid vermijden. Dat is van groot belang voor de legitimiteit van ISDS. De bestaande ISDS-procedures bevatten weinig waarborgen voor de onafhankelijkheid en onpartijdigheid van arbiters. De partijen bij het geschil kunnen arbiters kiezen en de bestaande regels stellen weinig eisen aan arbiters. Verder zijn gedragscodes voor arbiters niet bindend. Een verplichting voor de partijen bij het geschil om arbiters te kiezen uit een vaste lijst met gekwalificeerde kandidaten en een bindende gedragscode zouden toegevoegde waarde hebben. Ook mogelijkheden tot wraking van arbiters kunnen een rol spelen bij de versterking van de onafhankelijkheid en onpartijdigheid van arbiters.

De AIV steunt de opvatting van de minister voor Buitenlandse Handel en Ontwikkelingssamenwerking om te komen tot een verbeterde gedragscode voor arbiters en het opstellen van een lijst van onafhankelijke en gekwalificeerde arbiters.

Aanbeveling 3
De AIV adviseert bepalingen in IBO’s op te nemen over een verplichting arbiters te kiezen uit een vaste lijst en nevenfuncties en rolwisseling van arbiters te beperken in een gedragscode. De bepalingen van het CETA zijn in dit opzicht een verbetering ten opzichte van oudere IBO’s.

Transparantie
ISDS kan in het geheim plaatsvinden. Dat staat op gespannen voet met de verantwoordingsplicht van democratisch tot stand gekomen regeringen. De vertrouwelijkheid zou het regeringen onmogelijk kunnen maken verantwoording af te leggen over zaken waar publieke belangen zoals volksgezondheid of milieu worden geraakt, waarover in een democratisch proces besluiten zijn genomen. Dat wringt. Vergroting van transparantie is een belangrijk middel om de legitimiteit van ISDS te vergroten.

Aanbeveling 4
De AIV is van mening dat openbaarheid de norm moet zijn en vertrouwelijkheid moet worden gemotiveerd. In principe vormen staatsveiligheid en vertrouwelijkheid van bedrijfsinformatie belangen die de transparantie kunnen beperken. Het verdient aanbeveling transparantie te regelen in een IBO, alsmede de gevallen waarin kan worden afgeweken van openbaarheid. De minister voor Buitenlandse Handel en Ontwikkelingssamenwerking heeft zich reeds uitgesproken voor grotere transparantie.

Coherentie, consistentie en rechtszekerheid
Er zijn enkele gevallen bekend waarin tribunalen tot inconsistente uitspraken kwamen in vergelijkbare gevallen. De belangrijkste oorzaken van inconsistentie zijn de gebrekkige formuleringen van bepalingen en tekortschietende definiëring van begrippen in IBO’s, alsmede de uiteenlopende interpretaties die arbiters daaraan kunnen geven. De bekendste gevallen van inconsistentie hebben betrekking op ISDS naar aanleiding van de maatregelen van de Argentijnse regering om de economische crisis in de jaren 2001 en 2002 te bestrijden. Soms is het overigens moeilijk vast te stellen of inderdaad sprake is van inconsistenties, omdat de toepasselijke materiële normen en de feiten per zaak verschillen.

Een belangrijke maatregel om inconsistente uitspraken van arbiters te voorkomen is dan ook de tekst van IBO’s ondubbelzinnig te formuleren. In moderne IBO’s gebeurt dat al meer en meer. Daarnaast kunnen de verdragspartijen helderheid verschaffen over de juiste interpretatie van de IBO door gezamenlijke verklaringen te publiceren. Deze taak kan ook worden opgedragen aan een commissie met vertegenwoordigers van de verdragsluitende partijen, die bij de IBO wordt ingesteld.

Aanbeveling 5
De AIV beveelt aan de consistentie van uitspraken van tribunalen te bevorderen door toekomstige IBO’s beter te formuleren en waar nodig interpretatieve verklaringen over bestaande IBO af te geven, samen met de andere verdragsluitende partijen. In het kader van TTIP zou een commissie van de verdragsluitende partijen moeten worden ingesteld, die bindende verklaringen kan afgeven over de interpretatie van het verdrag.

Aanbeveling 6
De AIV onderschrijft de opvatting van de minister voor Buitenlandse Handel en Ontwikkelingssamenwerking dat het begrip MFN alleen mag worden toegepast op materiële normen, niet op procedures, en bepleit dat dit in IBO’s (waaronder het TTIP) wordt vastgelegd. Ook adviseert de AIV dat het begrip FET nauwkeuriger moet worden omschreven om de interpretatieruimte voor tribunalen te beperken.

Uitspraken van tribunalen moeten duidelijk gemotiveerd zijn en toegankelijk zijn. Uitspraken die afwijken van de gangbare opvattingen moeten goed gemotiveerd zijn. De instelling van een beroepsorgaan is een mogelijkheid om uitspraken te corrigeren die sterk afwijken van de gebruikelijke afwegingen. De minister voor Buitenlandse Handel en Ontwikkelingssamenwerking heeft zich al uitgesproken voor instelling van een beroepsorgaan.

Aanbeveling 7
De AIV bepleit de instelling van een beroepsorgaan, waar staten en investeerders op beperkte gronden herziening van een uitspraak kunnen vragen. Dat kan de consistentie van uitspraken bevorderen. De AIV bepleit de beroepsgronden te beperken tot de volgende gevallen: als is komen vast te staan dat betrokken arbiters onvoldoende onafhankelijk stonden ten opzichte van partijen, dan wel als de beslissing in eerste instantie kennelijk arbitrair is genomen, dan wel dat aantoonbaar geen juiste weging van de relevante feiten heeft plaatsgevonden, dan wel dat sprake is geweest van een weging die strijdig is met hetgeen te doen gebruikelijk is in internationale arbitrage, dan wel als procedurele normen flagrant zijn geschonden. Een beroepsorgaan zou bij voorkeur moeten bestaan uit vaste rechters. Het risico op inconsistente uitspraken is immers groter bij een beroepsorgaan dat een wisselende samenstelling kent. De rechters zouden eventueel ad hoc oproepbaar kunnen zijn.

CETA en TTIP
De AIV is van mening dat opname van een vorm van ISDS in het TTIP wenselijk is. Betwijfeld kan worden of nationale rechters in de Verenigde Staten en in de diverse EU-lidstaten in de praktijk wel altijd voldoende rechtsbescherming kunnen (of willen) bieden aan buitenlandse investeerders. Zo blijkt dat een voorkeursbehandeling van binnenlandse investeerders in de Verenigde Staten niet verboden is. Ook hebben internationale verdragsverplichtingen niet in alle rechtssystemen van de verdragsluitende partijen directe werking. Daar komt bij dat er nog steeds aanmerkelijke verschillen bestaan in de manier waarop in diverse EU-landen de rechtspraak pleegt te functioneren. Het moet daarbij gaan om een vorm van ISDS waarin de bovengenoemde tekortkomingen zijn geadresseerd.

Naar het oordeel van de AIV zijn in het vrijhandelsverdrag tussen de EU en Canada (Comprehensive Economic and Trade Agreement, CETA) de hiervoor genoemde zorgen ten aanzien van de beleidsvrijheid van staten en regulatory chill en de rechtsstatelijke tekortkomingen van ISDS al veel beter geadresseerd dan in de IBO’s van de eerste generatie. Zo zijn in het CETA de begrippen indirecte onteigening en FET beter gedefinieerd, zodat de beleidsvrijheid van staten beter is beschermd dan in oudere IBO’s. Het verdrag biedt een opening voor de instelling van een beroepsorgaan. Dit verdrag stelt naleving van een bestaande gedragscode voor arbiters verplicht. Arbiters zullen worden gekozen uit een vaste lijst. Ten aanzien van transparantie volgt het CETA de regels van UNCITRAL, zodat de partijen bij het geschil bepalen welke mate van transparantie wordt betracht. De AIV beschouwt het CETA als een grote stap in de goede richting en een goed model voor het TTIP, al zijn verbeteringen op het punt van transparantie mogelijk. Openbaarheid zou de norm moeten zijn, vertrouwelijkheid de uitzondering.

Tot slot
Verandering van het stelsel van ISDS is een zaak van lange adem. Nieuwe IBO’s kunnen worden geformuleerd aan de hand van de nieuwste inzichten, maar daarmee zijn die inzichten nog niet verwerkt in de meer dan 3000 bestaande IBO’s. Nederland heeft circa 90 bilaterale IBO’s afgesloten, waarvan de oudste dateren uit 1966. De EU zal binnen enkele jaren IBO’s hebben afgesloten met derde landen, die sommige bilaterale IBO’s tussen Nederland en derde landen zullen vervangen. Dat maakt modernisering van deze bestaande IBO’s overbodig. De EU zal echter niet met alle landen waarmee Nederland een bilaterale IBO heeft, binnen afzienbare tijd een IBO sluiten. Voor die landen moet amendering van de IBO worden overwogen, anders blijven de zorgen over en kritiek op ISDS voor die IBO’s bestaan. In sommige gevallen is het wellicht mogelijk samen met de andere verdragsluitende partij een verklaring uit te geven over de wenselijke interpretatie van het verdrag, als een geschil rijst tussen een investeerder en een van de verdragspartijen. Daarmee kunnen op korte termijn acute vragen worden opgelost.

Adviesaanvraag
Dit advies is op eigen initiatief uitgebracht.
Regeringsreacties

Kabinetsreactie AIV advies: Internationale Investeringsbeslechting - van ad hoc arbitrage naar een permanent investeringshof

Inleiding

Op 18 mei jl. heeft de Adviesraad Internationale Vraagstukken (AIV) op eigen initiatief het advies Internationale Investeringsbeslechting: van ad hoc arbitrage naar een permanent investeringshof uitgebracht (adviesnummer 95). Aanleiding hiervoor is de huidige politieke en maatschappelijke discussie over het mechanisme van investeringsbescherming en het geschillenbeslechtingsmechanisme tussen een investeerder en een staat via internationale arbitrage.1 Deze discussie wordt met name in het kader van de onderhandelingen over het Transatlantic Trade and Investment Partnership (TTIP) gevoerd. In deze discussie is aan de orde of de modaliteiten van het geschillenbeslechtingsmechanisme nog voldoen aan eisen van rechtsstatelijkheid en of de mogelijkheid van een dergelijke geschillenbeslechtingsprocedure, staten terughoudend kan maken beleid te voeren en regels te stellen uit vrees voor claims van investeerders. Op dit moment vindt zowel in Nederland als daarbuiten een proces van herbezinning plaats op de vormgeving van investeringsbescherming en het geschillenbeslechtingsmechanisme. De AIV gaat in haar advies in op deze vorm van internationale arbitrage vanuit een rechtsstatelijk perspectief en komt tot een aantal aanbevelingen. Onderstaand volgt de kabinetsreactie op dit advies.

Algemeen

Nederland behoort tot de grootste ontvangers en bronnen van buitenlandse investeringen. Internationale afspraken over investeringsbescherming in investeringsbeschermingsovereenkomsten (IBO’s) zijn voor Nederland en Nederlandse bedrijven dan ook van groot belang. Het biedt basisregels voor de behandeling van buitenlandse investeerders tegen onrechtmatig overheidsoptreden. Deze basisregels zien op eerlijke en billijke behandeling, non-discriminatie en geven voorwaarden voor onteigening. Deze regels zijn ingebed in het Nederlandse rechtssysteem. Mogelijke betaling van compensatie zal alleen van toepassing zijn indien er sprake is van schending van die basisregels. Aangezien de kwaliteit van nationale rechtsgang of een eerlijk proces in het buitenland niet overal gegarandeerd is, blijft derhalve een alternatieve route via internationale geschillenbeslechting van belang. Andere alternatieven voor geschiloplossing via diplomatieke interventie of Staat-Staat geschillenbeslechting zijn voor specifieke geschillen tussen een investeerder en een Staat niet altijd geschikt en daarbij bestaat het risico op politisering van een individueel geschil.
Het kabinet erkent de bestaande zorgen over de huidige vormgeving van investeringsbescherming zoals bijvoorbeeld vastgelegd in de IBO’s van Nederland en wenst dit te moderniseren. Op dit moment is hierover in Europa een zorgvuldig proces van reflectie gaande. Nederland zet zich hierbij in om de bestaande zorgen te adresseren en het huidige mechanisme te moderniseren. Op verzoek van de Tweede Kamer heeft de minister voor Buitenlandse Handel en Ontwikkelingssamenwerking een onderzoek laten instellen over de baten en risico’s van het mechanisme voor investeringsbescherming in TTIP op basis waarvan Nederland verbeteringen in het huidige systeem noodzakelijk acht (zie Kamerstuk 21501-02-1397). Nederland heeft samen met een aantal EU-lidstaten hiertoe verdere voorstellen gedaan om oneigenlijk gebruik van arbitrage en strijdigheid met de reguliere rechtsgang te voorkomen en het behoud van beleidsruimte te garanderen (zie Kamerstuk 21501-02-1465). Nederland acht verbeteringen noodzakelijk langs de volgende vier lijnen:

  1. het beperken van oneigenlijk gebruik van arbitrage;
  2. waarborgen voor beleidsvrijheid zonder risico van arbitrageclaims;
  3. het afbakenen en verduidelijken van de standaarden van investeringsbescherming;
  4. het moderniseren van de geschillenbeslechtingsprocedure (o.a. meer transparantie, verbeterde selectie van gekwalificeerde en onafhankelijke arbiters, een beroepsmechanisme, het oprichten van een permanente instantie).

Deze voorstellen vinden weerklank binnen de EU. De voorstellen van Commissaris Malmström voor investeringsbescherming en het mechanisme voor geschillenbeslechting in TTIP en andere handels- en investeringsakkoorden zoals gepresenteerd op 6 mei jl. en besproken in de Raad voor Buitenlandse Zaken – Handel op 7 mei jl. erkennen de Nederlandse voorstellen (zie Kamerstuk 21501-02, nr. 1499).

Het kabinet verwelkomt het AIV-advies, dat een nuttige bijdrage levert aan het debat en de beleidsvorming rond investeringsbescherming. Het advies geeft een goede inkijk in de geschiedenis van investeringsbescherming en biedt een goed inzicht in de werking van het mechanisme met aandacht voor het materiële recht, de procedures en de meest gebruikte fora voor geschillenbeslechting en de relatie tussen de geschillenbeslechtingsprocedure via internationale arbitrage en nationale rechtsgang. Verder worden recente ontwikkelingen besproken en zet het advies de zorgen over, en de kritiek op het mechanisme vanuit een rechtsstatelijke invalshoek helder uiteen. Hierbij tekent de AIV aan dat in de bestaande kritiek vaak geen onderscheid wordt gemaakt tussen bepalingen uit eerste generatie investeringsverdragen en de bepalingen uit recente verdragsteksten, zoals het verdrag tussen de EU en Canada, het Comprehensive Economic Trade Agreement (CETA).

De AIV merkt op dat het mechanisme van geschillenbeslechting tussen een investeerder en een staat een relatief jong verschijnsel is, waar pas enkele decennia actief gebruik van wordt gemaakt. Het internationale arbitragerecht is nog volop in ontwikkeling en diverse kwesties zijn nog niet goed uitgekristalliseerd. De AIV ziet het mechanisme als een goede manier van internationale geschillenbeslechting, maar geeft aan dat het nu zaak is om onvolkomenheden van het mechanisme te adresseren. De AIV doet hiertoe zeven aanbevelingen. Hierbij steunt de AIV vaak de voorstellen van Nederland ter verbetering van het mechanisme. Ook wordt aangegeven dat de regulering van investeringsbescherming en de geschillenbeslechtingsprocedure binnen CETA al een grote stap in de goede richting is. De AIV heeft hierbij een duidelijke voorkeur voor de oprichting van een permanent internationaal investeringshof, maar omdat dat een proces van lange adem kan zijn, geeft het advies uitdrukkelijk ook aandacht aan de manier waarop bestaande vormen van internationale geschillenbeslechting via arbiters verbeterd kan worden.

Het kabinet verwelkomt deze aanbevelingen die in lijn zijn met de Nederlandse inzet voor modernisering van het huidige mechanisme voor investeringsbescherming. De aanbevelingen sluiten ook nauw aan op de veertien verbeterpunten die het kabinet eerder al naar aanleiding van het onderzoek over de baten en risico’s van het mechanisme van investeringsbescherming in TTIP heeft aangegeven en verder heeft uitgewerkt in vervolgvoorstellen.2 Die voorstellen volgen de bovenstaande vier genoemde algemene lijnen. Onderstaand volgt een reactie per aanbeveling.

Reactie op aanbevelingen


Oprichting permanent internationaal investeringshof

Aanbeveling 1: De AIV adviseert het kabinet te onderzoeken of in het kader van TTIP de oprichting van een internationaal investeringshof mogelijk is, bij voorkeur zodanig dat andere staten zich daarbij kunnen aansluiten.

De AIV is van mening dat een permanent internationaal investeringshof, met rechters met een vaste aanstelling, vanuit rechtsstatelijk perspectief beter geëquipeerd is om te oordelen over geschillen waarin publieke belangen spelen, dan ad hoc arbitragetribunalen. Deze oplossing zal een aantal punten van rechtsstatelijke kritiek op het huidige geschillenbeslechtingsmechanisme kunnen ondervangen. Benoeming van rechters met een permanente en voltijdse aanstelling biedt meer waarborgen voor onafhankelijke en onpartijdige geschillenbeslechting dan via de ad hoc benoemingen van (commerciële) arbiters en kan het risico op belangenverstrengeling verminderen. In tegenstelling tot arbitrage zouden dan niet partijen bij het geschil de scheidsrechters aanwijzen, maar beslist het hof welke rechters een zaak zullen behandelen. Oprichting van een permanent hof kan ook de consistentie van uitspraken bevorderen. Een permanent internationaal investeringshof zou voldoende werklast moeten hebben om rechters een voltijdse aanstelling te kunnen bieden. Wel waarschuwt de AIV dat ervoor gewaakt dient te worden dat het voordeel van geschillenbeslechting tussen een investeerder en een staat via internationale arbitrage – een flexibele en snelle manier om geschillen te beslechten – niet verloren mag gaan door de instelling van een permanent internationaal investeringshof. De AIV adviseert ook om, bij de oprichting van een permanent hof, aan te sluiten bij bestaande structuren en noemt daarbij het Permanente Hof van Arbitrage (PHA) en het International Centre for Settlement of Investment Disputes (ICSID).

De oplossing van een permanent investeringshof heeft de voorkeur van de AIV, maar de AIV meent dat dit iets van lange adem is. De AIV merkt op dat er een verdrag nodig is om een dergelijk hof een juridische basis te geven en de rechtspositie van de rechters afdoende te regelen. Dit is volgens de AIV niet op korte termijn te realiseren, maar kan wel een langetermijndoelstelling zijn, ook al zal het wel een complex proces zijn om op internationaal niveau tot overeenstemming te komen. Verder ziet de AIV kansen om in EU-kader in eerste instantie op bilaterale basis tot de oprichting van een permanent hof te komen, met een opt in mogelijkheid voor andere staten om zich daarbij aan te sluiten.

In de tussentijd adviseert de AIV om te komen tot modernisering van het stelsel van investeerder-Staat geschillenbeslechting. Om het uiteindelijke onderhandelingsresultaat ten aanzien van bepalingen hierover in TTIP en andere toekomstige verdragen zo optimaal te laten zijn, draagt de AIV hiervoor bouwstenen aan, waaronder het instellen van een beroepsmechanisme (zie ook aanbeveling 7).

Appreciatie
Voor een gemoderniseerd systeem van investeringsbescherming en een legitiem geschillenbeslechtingsmechanisme is het van belang hoge eisen te stellen aan de kwaliteit en onafhankelijkheid van arbitragetribunalen. De aanbeveling voor de oprichting van een permanent hof voor een verbeterd modern mechanisme voor investeringsbescherming sluit dan ook goed aan op de verbetervoorstellen die Nederland in dit kader heeft gedaan en het AIV-advies biedt een nuttige bijdrage aan de gedachtenvorming over een permanent hof. Nederland steunt hierin ook de voorstellen van Commissaris Malmström. In aanvulling op verbeteringen in het systeem die nu al bereikt zijn, zien deze op de selectie van arbiters uit een vaste lijst, de mogelijkheid voor derde partijen om te interveniëren en een bilateraal beroepsmechanisme, waarbij andere partners zich kunnen aansluiten. Deze voorstellen richten zich op TTIP en ook andere toekomstige handels- en investeringsakkoorden van de EU. De TTIP-onderhandelingen kunnen in dat kader een goede bijdrage leveren om tot een nieuwe standaard voor investeringsakkoorden te komen, waarin de gewenste verbeterpunten nader uitgewerkt zijn. Verder stelt de Commissaris voor om parallel daaraan toe te werken naar het oprichten van een multilateraal permanent hof dat van toepassing is voor verschillende akkoorden tussen verschillende handelspartners (zie ook Kamerstuk 21501-02, nr. 1499). Dit betreft een complex proces dat zorgvuldig uitgewerkt moet worden. Voor de korte termijn is het instellen van een bilateraal beroepsmechanisme tussen Verdragspartijen bij een bilateraal akkoord van belang.

Een bilateraal beroepsmechanisme kan een corrigerende functie hebben op uitspraken van arbitragetribunalen, de consistentie in uitspraken beter waarborgen en de legitimiteit zowel qua inhoud als qua institutionele vormgeving vergroten door middel van betere garanties voor onafhankelijkheid, onpartijdigheid en voorspelbaarheid. Dit zijn belangrijke punten die op deze wijze op kortere termijn bereikt kunnen worden en dit is in lijn met de aanbeveling van de AIV. Het kabinet ziet deze aanbeveling dan ook als ondersteuning van staand kabinetsbeleid.


Het recht om te reguleren en regulatory chill

Aanbeveling 2: De AIV adviseert in IBO’s de volgende elementen op te nemen: expliciete vermelding van het recht om te reguleren, een nauwkeurige definitie van indirecte onteigening en omschrijvingen van uitzonderingen op bescherming van investeringen onder IBO’s. De AIV verwijst hierbij expliciet naar de CETA-tekst over indirecte onteigening, die de mogelijkheden voor investeerders om met succes schadevergoeding te eisen naar aanleiding van een non-discriminatoire overheidsmaatregel gericht op publieke doelen voldoende beperkt. De AIV wijst er ook op dat duidelijkere formulering ten aanzien van materiële bepalingen in IBO’s de mogelijkheden tot oneigenlijk gebruik van investeringsbescherming verder zal beperken. Tegelijkertijd blijft het belangrijk dat investeerders bij onrechtmatig overheidsingrijpen aanspraak kunnen maken op schadevergoeding.

Appreciatie
Deze aanbeveling is in lijn met de Nederlandse inzet om de standaarden voor investeringsbescherming helder te formuleren en af te bakenen, zodat de interpretatie van de bepalingen duidelijk is. Het kabinet is van mening dat het risico op regulatory chill wordt verminderd door de explicitering van de formulering van de standaarden in IBO’s. Een expliciete bepaling die het recht van staten om te reguleren in het publieke belang bevestigt, is de kern van de Nederlandse inzet. Ook is een verdere afbakening van de reikwijdte van investeringsbescherming en het stellen van duidelijke criteria op basis waarvan kan worden vastgesteld wanneer er recht op schadevergoeding bestaat bij indirecte onteigening, zoals nu in CETA is opgenomen, onderdeel van die inzet. De verdere afbakening dient te waarborgen dat staten gerechtvaardigde maatregelen kunnen nemen (bijv. ten aanzien van de financiële sector) en dat proportionele maatregelen die in het publieke belang genomen zijn, niet kunnen worden aangemerkt als indirecte onteigening.


Onafhankelijkheid en onpartijdigheid van arbiters

Aanbeveling 3: De AIV geeft de voorkeur aan een permanent hof, maar omdat dat een proces van lange adem kan zijn, geeft het advies uitdrukkelijk ook aandacht aan de manier waarop bestaande vormen van internationale geschillenbeslechting via arbiters gemoderniseerd kunnen worden. De AIV doet voorstellen voor modernisering van de procedure (waarborgen voor onafhankelijkheid en onpartijdigheid van arbiters) en voor het instellen van een beroepsinstantie. De AIV steunt daarbij expliciet de Nederlandse positie om te komen tot een nieuwe gedragscode voor arbiters en het opstellen van een lijst van onafhankelijke en gekwalificeerde arbiters.

De AIV adviseert daarom om bepalingen in IBO’s op te nemen over een verplichting arbiters te kiezen uit een vaste lijst en nevenfuncties en rolwisseling van arbiters te beperken in een gedragscode. Volgens de AIV zijn de CETA-bepalingen in dat opzicht een verbetering ten opzichte van oudere IBO’s, die dergelijke specifieke regels niet expliciet bevatten.

Appreciatie
Het kabinet ziet deze aanbeveling als ondersteuning van de huidige Nederlandse inzet, dat strookt met de positie van de Europese Commissie.


Transparantie

Aanbeveling 4: De AIV is van mening dat het huidige mechanisme van geschillenbeslechting tussen een investeerder en de staat achter gesloten deuren op gespannen voet staat met de verantwoordingsplicht van democratisch tot stand gekomen regeringen. Openbaarheid moet de norm zijn en vertrouwelijkheid moet worden gemotiveerd. De AIV geeft aan dat staatsveiligheid en vertrouwelijkheid van bedrijfsinformatie belangen zijn die aanleiding kunnen geven om transparantie te beperken. De AIV verwijst expliciet naar de reeds uitgesproken positie van Nederland voor grotere transparantie en beveelt aan transparantie te regelen in IBO’s, alsmede de gevallen waarin kan worden afgeweken van openbaarheid.

Appreciatie
Het kabinet is van mening dat transparantie in de geschillenprocedure van groot belang is voor de legitimiteit van het mechanisme voor investeringsbescherming, maar dat er gegronde redenen kunnen zijn om deze transparantie te beperken, zoals staatsveiligheid en gevoelige bedrijfsinformatie. Indien voor beperking van transparantie wordt gekozen, dient dit te worden gemotiveerd.

 

Coherentie, consistentie en rechtszekerheid

Aanbeveling 5: De AIV geeft aan dat er enkele gevallen bekend zijn waarin tribunalen tot inconsistente uitspraken kwamen in vergelijkbare gevallen. Oorzaak hiervan is te vinden in gebrekkige formuleringen van de IBO-bepalingen en tekortschietende definiëring van begrippen in IBO’s, en uiteenlopende interpretaties die arbiters daaraan kunnen geven.

De AIV adviseert dan ook toekomstige IBO’s beter te formuleren en waar nodig samen met de andere verdragsluitende partij(en) interpretatieve verklaringen over bestaande IBO-bepalingen te formuleren. Voor TTIP adviseert de AIV dat in dat kader een commissie van de verdragsluitende partijen kan worden ingesteld die bindende verklaringen kan afgeven over de interpretatie van het verdrag. In CETA is dit ook gebeurd.

Appreciatie
Deze aanbeveling ondersteunt het Nederlandse beleid en de weg die in EU-kader op dit terrein al is ingeslagen. Een zorgvuldige uitwerking van de moderniseringsplannen is hierbij van belang.

Aanbeveling 6: De AIV onderschrijft expliciet de Nederlandse opvatting dat het principe van Most Favoured Nation alleen mag worden toegepast op materiële normen, niet op procedures. Ook adviseert de AIV het begrip Fair and Equitable Treatment nauw te definiëren om de interpretatieruimte voor tribunalen te bepalen. Daarnaast vindt de AIV dat uitspraken van tribunalen duidelijk gemotiveerd en toegankelijk moeten zijn. Uitspraken die afwijken van de gangbare opvattingen moeten gemotiveerd worden. Een beroepsorgaan is daarbij een mogelijkheid om uitspraken te corrigeren die sterk afwijken van de gebruikelijke afwegingen.

Appreciatie
Ook hierin wordt de Nederlandse positie expliciet gesteund. Wat betreft de toegankelijkheid van uitspraken dient evenals eerder bij aanbeveling 4 genoemd, wel rekening te worden gehouden met gegronde redenen om deze transparantie te beperken, zoals staatsveiligheid en gevoelige bedrijfsinformatie.

Aanbeveling 7: De AIV bepleit de instelling van een beroepsorgaan, waar staten en investeerders op beperkte gronden herziening van een uitspraak kunnen vragen. Dat kan de consistentie van uitspraken bevorderen. De AIV adviseert de beroepsgronden hiervoor te beperken tot een aantal gevallen: als vast is komen te staan dat betrokken arbiters onvoldoende onafhankelijk waren ten opzichte van partijen, dan wel als de beslissing in eerste instantie kennelijk arbitrair is genomen, dan wel dat aantoonbaar geen juiste weging van relevante feiten heeft plaatsgevonden, dan wel dat de weging strijdig is met hetgeen gebruikelijk is in internationale arbitrage, dan wel als procedurele normen flagrant geschonden zijn. Een beroepsorgaan moet volgens de AIV bij voorkeur uit vaste rechters bestaan, wat het risico op inconsistente uitspraken verkleint. De rechters zouden eventueel ad hoc oproepbaar kunnen zijn.

Appreciatie
Het kabinet verwelkomt de concrete oplossingen die de AIV aandraagt voor de instelling van een beroepsorgaan. Dit is een doel dat nog verder uitgewerkt dient te worden en tevens onderwerp van discussie in EU-verband is. Het kabinet ziet het AIV-advies, waarin ook ingegaan wordt op de knelpunten voor het instellen van een beroepsorgaan dat alleen bij verdrag kan worden opgericht, in dit kader als een bijdrage om te komen tot die verdere uitwerking.

 

CETA en TTIP

Tot slot meent de AIV dat opname van een vorm van geschillenbeslechting tussen een investeerder en een staat in TTIP wenselijk is. De AIV geeft daarbij aan dat betwijfeld kan worden of nationale rechters in de VS en in diverse EU-lidstaten in de praktijk wel altijd voldoende rechtsbescherming kunnen (of willen) bieden aan buitenlandse investeerders. Ook hebben internationale verdragsverplichtingen niet in alle rechtssystemen van de verdragsluitende partijen directe werking. Daarnaast bestaan er aanmerkelijke verschillen in de manier waarop in diverse EU-lidstaten de rechtspraak functioneert. Het dient hierbij wel te gaan om een vorm van geschillenbeslechting waarin de genoemde zorgen zijn geadresseerd.

Het kabinet deelt deze visie en ziet derhalve toegevoegde waarde voor het opnemen van een mechanisme van geschillenbeslechting tussen een investeerder en een staat in TTIP. Daarnaast biedt het een kans om tot een nieuwe moderne mondiale standaard te komen die ook van belang is voor eventuele toekomstige handels- en investeringsakkoorden met andere strategische handelspartners.

De AIV geeft tevens aan dat het CETA-verdrag de genoemde zorgen over beleidsvrijheid van staten en regulatory chill en de rechtsstatelijke tekortkomingen van het huidige geschillenbeslechtingsmechanisme adresseert. De AIV ziet CETA als een stap in de goede richting en een goed model voor TTIP, al zijn verdere verbeteringen mogelijk op het punt van transparantie.

Het kabinet ondersteunt deze visie en ziet CETA als een goed akkoord, waarin op het terrein van investeringsbescherming en de geschillenbeslechtingsprocedure tussen een investeerder en een staat belangrijke verbeteringen zijn opgenomen. In aansluiting op het huidige debat over modernisering van het mechanisme van investeringsbescherming wordt momenteel bezien of verdere technische aanpassingen moeten worden doorgevoerd in CETA. Belangrijk is daarbij wel dat de onderhandelingen niet opengebroken worden en het gebalanceerde eindresultaat geen gevaar loopt.


Bilaterale investeringsbeschermingsovereenkomsten van Nederland

De AIV geeft verder aan dat verandering van het stelsel van geschillenbeslechting tussen een investeerder en een staat een zaak van lange adem is, waaronder het proces van modernisering van de meer dan 90 bestaande Nederlandse IBO’s. Deels zullen die op termijn vervangen worden door EU-verdragen met derde landen, voor de andere IBO’s adviseert de AIV amendering te overwegen. Hierbij zou het in sommige gevallen mogelijk kunnen zijn samen met de andere verdragsluitende partij een verklaring uit te geven over de wenselijke interpretatie van het verdrag, als een geschil rijst tussen een investeerder en één van de verdragspartijen. Hiermee kunnen volgens de AIV op korte termijn acute vragen worden opgelost.

Het kabinet heeft zich eerder uitgesproken dat de bestaande IBO’s waar Nederland partij bij is herzien worden. Hierbij dient wel met een aantal zaken rekening gehouden te worden, waaronder de benodigde toestemming van de Europese Commissie, de benodigde instemming van de wederpartij en het risico op tegenvoorstellen. In het heronderhandelingsproces moet met de rechtspositie van de betrokken partijenzorgvuldig worden omgegaan.

Nederland zal hierbij aansluiten op de EU-standaard voor investeringsbescherming die op dit moment verder ontwikkeld wordt. De aanbeveling van de AIV om via interpretatieve verklaringen over de interpretatie van het verdrag acute vragen die naar aanleiding van een specifiek geschil onder een IBO spelen, is een optie die het kabinet in overweging zal nemen. Hierbij is wel van belang dat de rechtszekerheid niet in het geding komt. Ook zal het proces om tot zo’n gezamenlijke verklaring van verdragspartijen te komen niet eenvoudig zijn en wellicht lang kunnen duren.

____________________

1 In bestaande handels- en investeringsverdragen, waaronder de bilaterale investeringsbeschermings-overeenkomsten van Nederland, staat dit ook bekend als Investor-State Dispute Settlement (ISDS).
2 Zie eerder genoemde Kamerbrief van 25 juni 2014, kamerstuk 21501-02, nr. 1397 over het onderzoek naar de baten en risico’s van investeerder-staat geschillenbeslechting in TTIP en nadere voorstellen van Nederland in Kamerbrief van 6 maart, Kamerstuk 21501-02, nr. 1465.
Persberichten

INTERNATIONALE INVESTERINGSBESLECHTING: VAN AD HOC ARBITRAGE NAAR EEN PERMANENT INVESTERINGSHOF
 

Den Haag, 18 mei 2015

Het afgelopen jaar is een hevige politieke en maatschappelijke discussie losgebarsten over het Transatlantic Trade & Investment Partnership (TTIP). TTIP is een vrijhandelsverdrag waarover de EU en de VS onderhandelen. Dat is een van de redenen dat de beslechting van geschillen over investeringen tussen staten en buitenlandse investeerders (ISDS) volop in de belangstelling is komen te staan. Deze geschillen worden soms opgelost via internationale arbitrage. Een investeerder kan klagen over discriminatie, over onteigening zonder schadevergoeding of over een oneerlijke behandeling. De staat en de investeerder die een geschil hebben, stellen dan een tribunaal samen. Het tribunaal doet een bindende uitspraak over het geschil, waartegen geen beroep mogelijk is. Meestal bestaan deze tribunalen uit drie juristen (arbiters). Voor elk geschil wordt een apart tribunaal opgericht: het is ad hoc arbitrage. Meestal kunnen investeerders ook klagen bij een nationale rechter, maar nationale rechtspraak biedt niet altijd voldoende waarborgen tegen discriminatie van buitenlandse investeerders, zelfs niet in de Verenigde Staten en in de EU. Daarom is een vorm van internationale geschillenbeslechting noodzakelijk.

De politieke en maatschappelijke discussies gaan vooral over kritiek op en zorgen over ISDS. De kritiek is onder andere dat arbiters niet voldoende onpartijdig en onafhankelijk zijn, dat procedures achter gesloten deuren plaatsvinden en dat verschillende tribunalen soms tegenstrijdige uitspraken doen. Er is verder bezorgdheid dat deze tribunalen de beleidsvrijheid van staten kunnen aantasten. Gevreesd wordt dat overheden hoge schadevergoedingen zouden moeten betalen als ze maatregelen nemen die volgens een buitenlandse investeerder in wezen discriminerend zijn of neerkomen op onteigening zonder schadevergoeding of oneerlijke behandeling inhouden. Een andere zorg is dat overheden geen maatregelen meer durven te nemen die de buitenlandse investeerders kunnen schaden uit angst voor hoge schadevergoedingen. Bij sommigen bestaat de indruk dat ISDS het onmogelijk maakt om goed beleid te voeren voor bijvoorbeeld de bescherming van het milieu of de volksgezondheid. Het belang van investeerders zou dan boven het algemeen belang gaan. De AIV benadrukt dat een evenwicht moet worden gevonden tussen het algemeen belang en de belangen van investeerders. Beide belangen verdienen bescherming.

In dit advies plaatst de AIV de zorgen en kritiek in perspectief en hoopt met dit advies een bijdrage te leveren aan het ontwikkelen van een nieuw model. De AIV stelt voor een permanent hof met vaste rechters op te richten voor de beslechting van geschillen tussen staten en buitenlandse investeerders. In eerste instantie kan dat worden opgericht in het kader van TTIP. Het hof kan dan alleen zaken behandelen tegen de EU, haar lidstaten en de Verenigde Staten. Maar als andere staten zich willen aansluiten, dan zou dat mogelijk moeten zijn. Het zal echter vrij veel tijd kosten voordat een hof is opgericht en daarom moet in de tussentijd ook ISDS verbeterd worden. Dat is een second best oplossing. Ook daarvoor reikt de AIV een aantal oplossingen aan.

Naast de oprichting van een permanent hof moeten investeringsverdragen zo worden geformuleerd, dat de beleidsvrijheid van staten goed wordt beschermd. In oudere verdragen is dat niet goed geregeld. Het conceptvrijhandelsverdrag tussen de EU en Canada bevat diverse elementen die het risico op aantasting van de beleidsvrijheid van staten aanzienlijk verminderen. Buitenlandse investeerders kunnen bijvoorbeeld geen claims indienen tegen maatregelen die het algemeen welzijn dienen, zoals gezondheidszorg en milieu. Verder vermeldt het verdrag tussen de EU en Canada diverse criteria die arbiters moeten toepassen als ze een claim van een investeerder beoordelen. De AIV adviseert dat voorbeeld te volgen voor TTIP.