Internationale investeringsbeslechting: van ad hoc arbitrage naar een permanent investeringshof

18 mei 2015


Den Haag, 18 mei 2015
 

Het afgelopen jaar is een hevige politieke en maatschappelijke discussie losgebarsten over het Transatlantic Trade & Investment Partnership (TTIP). TTIP is een vrijhandelsverdrag waarover de EU en de VS onderhandelen. Dat is een van de redenen dat de beslechting van geschillen over investeringen tussen staten en buitenlandse investeerders (ISDS) volop in de belangstelling is komen te staan. Deze geschillen worden soms opgelost via internationale arbitrage. Een investeerder kan klagen over discriminatie, over onteigening zonder schadevergoeding of over een oneerlijke behandeling. De staat en de investeerder die een geschil hebben, stellen dan een tribunaal samen. Het tribunaal doet een bindende uitspraak over het geschil, waartegen geen beroep mogelijk is. Meestal bestaan deze tribunalen uit drie juristen (arbiters). Voor elk geschil wordt een apart tribunaal opgericht: het is ad hoc arbitrage. Meestal kunnen investeerders ook klagen bij een nationale rechter, maar nationale rechtspraak biedt niet altijd voldoende waarborgen tegen discriminatie van buitenlandse investeerders, zelfs niet in de Verenigde Staten en in de EU. Daarom is een vorm van internationale geschillenbeslechting noodzakelijk.

De politieke en maatschappelijke discussies gaan vooral over kritiek op en zorgen over ISDS. De kritiek is onder andere dat arbiters niet voldoende onpartijdig en onafhankelijk zijn, dat procedures achter gesloten deuren plaatsvinden en dat verschillende tribunalen soms tegenstrijdige uitspraken doen. Er is verder bezorgdheid dat deze tribunalen de beleidsvrijheid van staten kunnen aantasten. Gevreesd wordt dat overheden hoge schadevergoedingen zouden moeten betalen als ze maatregelen nemen die volgens een buitenlandse investeerder in wezen discriminerend zijn of neerkomen op onteigening zonder schadevergoeding of oneerlijke behandeling inhouden. Een andere zorg is dat overheden geen maatregelen meer durven te nemen die de buitenlandse investeerders kunnen schaden uit angst voor hoge schadevergoedingen. Bij sommigen bestaat de indruk dat ISDS het onmogelijk maakt om goed beleid te voeren voor bijvoorbeeld de bescherming van het milieu of de volksgezondheid. Het belang van investeerders zou dan boven het algemeen belang gaan. De AIV benadrukt dat een evenwicht moet worden gevonden tussen het algemeen belang en de belangen van investeerders. Beide belangen verdienen bescherming.

In dit advies plaatst de AIV de zorgen en kritiek in perspectief en hoopt met dit advies een bijdrage te leveren aan het ontwikkelen van een nieuw model. De AIV stelt voor een permanent hof met vaste rechters op te richten voor de beslechting van geschillen tussen staten en buitenlandse investeerders. In eerste instantie kan dat worden opgericht in het kader van TTIP. Het hof kan dan alleen zaken behandelen tegen de EU, haar lidstaten en de Verenigde Staten. Maar als andere staten zich willen aansluiten, dan zou dat mogelijk moeten zijn. Het zal echter vrij veel tijd kosten voordat een hof is opgericht en daarom moet in de tussentijd ook ISDS verbeterd worden. Dat is een second best oplossing. Ook daarvoor reikt de AIV een aantal oplossingen aan.

Naast de oprichting van een permanent hof moeten investeringsverdragen zo worden geformuleerd, dat de beleidsvrijheid van staten goed wordt beschermd. In oudere verdragen is dat niet goed geregeld. Het conceptvrijhandelsverdrag tussen de EU en Canada bevat diverse elementen die het risico op aantasting van de beleidsvrijheid van staten aanzienlijk verminderen. Buitenlandse investeerders kunnen bijvoorbeeld geen claims indienen tegen maatregelen die het algemeen welzijn dienen, zoals gezondheidszorg en milieu. Verder vermeldt het verdrag tussen de EU en Canada diverse criteria die arbiters moeten toepassen als ze een claim van een investeerder beoordelen. De AIV adviseert dat voorbeeld te volgen voor TTIP.